该问题实际涉及两条线：一是出借资质的房地产开发企业与名义承包人之间的施工合同，该合同功能在于备案，目的是逃避行政主管部门监管，应基于“以合法形式掩盖非法目的”之规定认定其无效。一是借用人即实际投资人与第三人签署的施工合同，该合同效力受以下几个因素的影响：（1）无权处分，因项目的权利主体在名义上属于出借资质的房地产开发企业而非借用人；（2）第三人是否具备合法资质，施工单位无资质或者合格资质的，合同无效；（3）其他因素。

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民法不保护恶意。第三人——承包人或者实际施工人——明知发包人是实际投资人，即明知该房地产开发工程与出借资质的房地产开发企业没有关系，所以为恶意第三人。从诉讼角度讲，第三人与出借资质的房地产企业间无合同关系，不宜在施工合同纠纷中将出借资质的房地产开发企业认定为合格的诉讼当事人。

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三、第三人不能向出借资质的房地产开发企业主张债权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的内容是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其适用的前提是存在转包或者违法分包，发包人自始只有一个。本文讨论的情形不存在转包、违法分包，与第三人签订合同的发包人也非出借资质的房地产开发企业。

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出借资质的房地产开发企业不是实际履行施工合同的发包人而且承包人或者实际施工人为恶意的情形下，不应由其向承包人或者实际施工人承担民事责任。备案的合同实际由借用人控制和履行，即无资质的借用人以有资质的房地产开发企业名义选择施工单位，与该施工单位签订合同，向建设主管部门备案。借用人实际履行该合同，如向施工单位支付工程款、监督施工等。关于在欠付工程款的情形下，承包人或者实际施工人是否可以向出借资质的房地产开发企业主张债权的问题，应区分承包人或者实际施工人是否善意分别处理。

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承包人或者实际施工人善意的，即承包人或者实际施工人认为是该有资质的房地产开发企业履行该合同，不知道其仅仅是出借资质的，那么出借资质的房地产开发企业应与借用人即实际投资人承担连带责任；反之，承包人或者实际施工人明知房地产开发企业仅仅是出借资质，而不是实际投资人的，那么该房地产开发企业则不承担责任。出借资质的房地产开发企业承担连带责任的，承担责任后原则上可以向实际投资人追偿。手续费的收取与否，不应成为判断其是否承担责任、是承担连带责任还是补充责任的认定标准。
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